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jueves, 19 de enero de 2017

A las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato no se le aplica el Derecho de las condiciones generales ni el derecho de las cláusulas abusivas

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Cabra del Santo Cristo (Jaén)

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Jaén de 4 de noviembre de 2016 es una sentencia cuidadosa pero, creemos, equivocada (aunque no estamos libres de culpa). En los términos más breves considera que la cláusula-suelo (el 4 por ciento) no quedó incorporada a un contrato entre una entidad bancaria y un empresario porque el banco incumplió los requisitos de inclusión de los arts. 5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación.

La argumentación de la juez es, en principio, respetuosa con la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia sobre la transparencia de las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales, pero no es respetuosa con la ley porque la ley sobre la transparencia de las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales no se aplica a los contratos entre empresarios y consumidores (v., esta sentencia del Supremo). La juez de Jaén encuentra apoyo, por ejemplo, en esta sentencia de la Audiencia de Pontevedra (no en el fallo, pero sí en la argumentación).

En efecto, los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones generales de la contratación no se aplica a las cláusulas – incluso predispuestas – que regulan los elementos esenciales del contrato. Esas cláusulas (las que regulan los elementos esenciales) tienen que ser aceptadas, no pueden ser “impuestas” que es un requisito del concepto de cláusulas predispuestas o condiciones generales de la contratación (art. 1 LCGC). En consecuencia, los arts. 5 y 7 LCGC no se aplican directamente y sólo por analogía en el marco de la concreción de la aplicación las normas generales sobre contratos del Código Civil.

Por tanto, si la cláusula-suelo era oponible al prestatario en el caso concreto

debió decidirse con arreglo a las normas generales del Código civil sobre contratos

a cuyos efectos lo único relevante es que las cláusulas no fueran ilegibles o incomprensibles de manera que, aplicando las reglas del código civil sobre formación del contrato, no pueda decirse que el consentimiento del prestatario las “abarcó”. En concreto, el art. 1261 CC:

¿hubo consentimiento del prestatario a la cláusula-suelo?

Para contestar negativamente a esa pregunta, el juez puede “tirar” de la idea de las cláusulas “sorprendentes”, esto es, de las cláusulas que contradicen, de tal forma, las expectativas del contratante sobre el contenido del contrato que no pueden considerarse abarcadas por el consentimiento contractual. El ejemplo de escuela de cláusula sorprendente es la cláusula predispuesta contenida en un contrato de arrendamiento de un vehículo que prevea que, a la finalización del contrato, el predisponente puede obligar al arrendatario a comprar el vehículo. O, como me sugiere Miquel, la cláusula en los contratos de transporte aéreo por los que se adquiere un billete de ida y vuelta prevean que si no se usa la ida, el viajero no tiene derecho a usar la vuelta. A falta de una regulación específica de las cláusulas sorprendentes en nuestro Derecho (el análisis exhaustivo de esta figura se encuentra aquí, capítulo III apartado 13), la única posibilidad a disposición de los jueces para anular la cláusula sería, pues, que ésta fuera incomprensible por su redacción o que no se hubiera incluido en el documento contractual.

La juez, consciente probablemente de estos argumentos, refuerza el fallo de su sentencia diciendo que se trataba de un crédito a interés variable y que así rezaba el título de la cláusula contractual – que tenía una extensión de 3 páginas – de modo que la presencia del “suelo” contradecía las expectativas del prestatario respecto del tipo de contrato que estaba celebrando. Pero, de nuevo, en el caso de que apliquemos las reglas generales y no las específicas sobre la transparencia – porque el prestatario no sea un consumidor – no puede decirse que una cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés convierta, sin más, un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo. Salvo en el caso de que el “suelo” esté fijado en un tipo.

Si analizamos la validez de la cláusula-suelo desde la perspectiva de las reglas generales y aplicamos, en particular, las normas sobre vicios del consentimiento (que son las que ha aplicado el Tribunal Supremo en casos de “productos financieros complejos”), el resultado habría de ser el de considerar que la cláusula suelo ha quedado incorporada válidamente al contrato con un empresario. Los argumentos que pueden aducirse al respecto son los siguientes:

1. Aunque la cláusula suelo funge como un swap de tipos de interés (el interés pactado se sustituye por el “suelo” en el caso de que el tipo de interés de referencia – el euribor – baje por debajo del suelo) no es un término contractual especialmente difícil de comprender.

2. El préstamo hipotecario fue una operación realizada por el prestatario en el marco de su actividad empresarial, de manera que es exigible al empresario asesorarse independientemente en relación con su celebración y verificar las condiciones de la oferta del banco

La parte demandada en su escrito de contestación señala que la demandada es
una sociedad mercantil cuyo objeto social es la de empresa de forja y carpintería metálica. El préstamo se concedió como una operación de financiación con la finalidad de comprar un solar al Ayuntamiento de Cabra del Santo Cristo para construir una nave industrial para las Instalaciones de la Actividad Social y compra de maquinaria e instalaciones, de ahí que la parte actora carezca de legitimación activa para interponer la demanda por no tener la condición de consumidora. Señala la demandada que omite la actora que la operación de préstamo fue subvencionada con Fondos FEDER por un importe de 8.361.552 pesetas.

3. El préstamo hipotecario se celebró en escritura pública con intervención de un notario que, en cumplimiento de sus obligaciones – no hay nada que indique que el notario incumplió sus obligaciones y si lo hizo, el prestatario debería dirigirse contra él, no contra la contraparte.

4. El proceso de celebración de un contrato de préstamo hipotecario no es un contrato de celebración y ejecución simultáneas. Dada la cuantía del mismo, hubo negociaciones previas entre las partes respecto de las cuales, ambas tienen que actuar diligentemente asegurándose de que obtienen lo que quieren y

5. La cláusula-suelo es legible y comprensible.

6. A diferencia de los contratos con los consumidores, el legislador no ha distribuido la carga de la prueba tal como entiende la sentencia. En relaciones entre empresarios, el principio caveat emptor rige plenamente. El banco no está obligado a informar específicamente sobre los términos del contrato. De manera que si una cláusula concreta está incluida en el documento contractual, corresponde al prestatario-empresario probar que no está incluida “válidamente”. La juez, aunque dice que no aplica al caso el estándar de transparencia exigible en las relaciones entre empresarios y consumidores, de facto, lo aplica. En particular, cuando dice

El empleado de la entidad no ha comparecido a declarar sobre este extremo y así no consta que se le explicaran las condiciones relativas a un elemento tan importante como es el precio con claridad, y que, en especial, se le explicara a la parte actora la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma podía tener de facto en la vida del préstamo si se producía una bajada del Euríbor

7. Es cierto que

en el momento de suscribir el préstamo, en diciembre de 1999 se encontraba en el 3,074 (se había pactado euribor más 1,5 puntos) pero durante los años siguientes sube y baja, haciendo en algunos momentos que la cláusula suelo impida que el tipo de interés baje para encontrarse en la actualidad en niveles muy bajos. Concretamente el Euríbor sube en el 2000, desciende ligeramente en el 2001, sube en el 2002, desciende en el 2003, se mantiene en niveles de en torno al 2% en 2004 y 2005 para subir en el 2006, hasta llegar al 3,33% y ascender con fuerza durante el 2007 y 2008 (llega al 5,384% en septiembre de 2008. A partir de entonces comienza a descender, de tal modo que finaliza el año 2008 en 3,452 y en el año 2009 desciende de forma acusada pasando del 2,622 a 1,242, para subir un poco a finales del 2010 y principios del 2011 y mantenerse en tipos mínimos en los años siguientes.

Pero obsérvese que ¡en 1999! el banco no podía prever que el euribor bajaría a los niveles en los que se encuentra en la actualidad que se prolongan, grosso modo desde 2009, esto es, diez años después de celebrado el contrato. El prestatario tuvo tiempo de sobra de comprobar cómo afectaba la evolución del euribor a su obligación de pago y sólo ha reclamado una vez que la aplicación de la normativa sobre protección de los consumidores ha hecho saliente el problema de la validez de las cláusulas-suelo.

8. No es correcto afirmar que “impera el principio de la buena fe frente a las cláusulas abusivas, sea o no consumidor el adherente”. De nuevo. El control del contenido de las cláusulas abusivas sólo opera en contratos con consumidores y las cláusulas-suelo no son cláusulas abusivas porque son cláusulas referidas a los elementos esenciales del contrato. Por tanto, su validez no se mide porque originen o no “un desequilibrio notable entre los derechos y obligaciones de las partes fijados en el contrato”. Recuérdese que el control de las cláusulas abusivas tiene por objeto, precisamente, asegurar que, de tales cláusulas predispuestas, no se sigue un desequilibrio entre derechos y obligaciones. El control de las cláusulas abusivas no trata de asegurar el equilibrio económico entre prestación y contraprestación (en el caso, entre el capital prestado por el banco y los intereses pagados por el prestatario). El equilibrio económico entre las prestaciones lo garantiza la competencia y el mercado. Si al empresario, el crédito de la Caja Rural de Jaén le parecía “caro”, debió dirigirse a otro banco para obtener la financiación que pretendía.

9. Analizado desde este punto de vista, el prestatario hizo un buen negocio en 1999, sobre todo si tenemos en cuenta – que no lo sabemos – si podía devolver anticipadamente el préstamo sin penalizaciones.

miércoles, 18 de enero de 2017

Tweet largo: mejorar la gobernanza aumentando la confianza

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Un amigo me decía hace muchos años que, en Francia, no hay discusión social respecto a su arsenal nuclear (“la force de frappe”); que los franceses, en ese asunto, “font la confiance au Président” de la República. En grupos paritarios, es decir, en aquellos en los que los miembros del grupo forman parte de su gobierno directamente y todos los miembros tienen un status semejante, la confianza entre los miembros del grupo es un presupuesto de funcionamiento eficaz. Un consejo de administración, el Consejo de la Unión Europea (formado por los presidentes o primeros ministros de los Estados miembro) o la conferencia de presidentes de las Comunidades Autónomas son buenos ejemplos. El que preside tales organismos es, normalmente, un primus inter pares encargado de preparar el orden del día y dirigir las reuniones distribuyendo el trabajo entre los miembros.

En el caso de la Unión Europea, pero también en el de la conferencia de Presidentes, se ganaría mucho si los Estados miembro o las Comunidades Autónomas se fiaran más unos de otros. Es decir, no es necesario dar más poder al chairman (a la Comisión Europea en el caso de la UE o al Estado en el caso de las Comunidades Autónomas) si los miembros confían más unos en otros.

Si el nivel de confianza es mayor, puede distribuirse el trabajo del grupo asignando el liderazgo a uno de los miembros en función de su mayor expertise o interés en el asunto. Por ejemplo, en materia de atención al menor, parece que el desempeño de la Comunidad de Madrid es superior al de otras regiones españolas. Tendría sentido que, si hay que coordinar la actuación de todas las comunidades autónomas en ese ámbito, todas reconocieran el liderazgo madrileño y fuera Madrid – y no el Estado – la que llevara la voz cantante. En materia de universidades, por ejemplo, Cataluña ha conseguido colocar a sus universidades por delante de la media española. Algo habrán hecho mejor que los demás. Cuando se trate de coordinar la actuación pública en materia universitaria, tendría sentido que el liderazgo correspondiera a Cataluña. Aquellas Comunidades que lo “hagan mejor” en más sectores verían aumentar su influencia y las que lo hacen peor, reducida la propia.

En Europa, algo semejante podría haber evitado el Brexit y, quizá, puede ayudar en las negociaciones que empezarán próximamente entre el Reino Unido y la Unión Europea. ¿Tiene sentido que el Reino Unido negocie con 26 Estados? ¿Tiene sentido que lo haga la Comisión Europea en nombre de los 26 Estados? Yo creo que lo que tiene más sentido es que todos los Estados “deleguen” la negociación en Alemania. Merkel estará ahí los próximos dos años y Alemania es el corazón de la Unión y el país que mejores relaciones ha mantenido con Gran Bretaña en los últimos años.

Si el resto de los Estados confía – puede confiar – en que Alemania actuará “en el mejor interés de la Unión”, su mayor capacidad estatal y su mayor capacidad de influencia pueden proporcionar los mejores resultados.

Desde luego, mejores que eso de que cada seis meses sea un país miembro el encargado de llevar la agenda de la Unión. En materia de defensa europea, sería fácil acordar que el liderazgo lo llevara Francia. En materia antiterrorista, España y así con las grandes áreas en las que los 27 Estados europeos tienen que ponerse de acuerdo. Al participar directamente los Estados en el diseño y ejecución de la política europea, se ganaría en eficacia y en legitimidad.

Si May quiere tener más voz y voto en materia de inmigración y en materia de tratados internacionales de comercio, (a eso parece que se reducen sus objetivos para cuyo logro considera imprescindible que el Reino Unido salga de la Unión Europea y del mercado único), ¿por qué no puede aceptarse su liderazgo en esas materias en el seno de la Unión? Quizá logre convencer al resto para introducir más autonomía de los Estados en el control de la inmigración intracomunitaria o acelere y mejore la calidad de los tratados comerciales que la Unión Europea celebre con terceros Estados. Los británicos pondrían la “política” y la Comisión Europea pondría la “técnica” y todos nos beneficiaríamos de la especialización y la división del trabajo.

Igual que en los mercados, en el seno de un grupo no puede haber especialización ni división del trabajo si no podemos confiar los unos y los otros en que el “contrato de sociedad” como los contratos que articulan los intercambios de lo producido especializadamente se cumplirán.

Concepto de transportista en el Código Aduanero

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Viena

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 tiene interés porque analiza una cuestión general del derecho de la responsabilidad contractual, en concreto, la exención de responsabilidad del obligado cuando delega lícitamente el cumplimiento de sus obligaciones en otro individuo. Esta cuestión es de carácter general y se presenta en otros ámbitos distintos del transporte (mandato, comisión, responsabilidad de los administradores sociales etc).

El Código Aduanero comunitario dice en su art. 96

1. El obligado principal es el titular del régimen de tránsito comunitario externo. El obligado principal deberá: a) presentar las mercancías intactas en la oficina de aduana de destino, en el plazo señalado y habiendo respetado las medidas de identificación tomadas por las autoridades aduaneras; b) respetar las disposiciones relativas al régimen de tránsito comunitario.

2. Sin perjuicio de las obligaciones del obligado principal contempladas en el apartado 1, el transportista o el destinatario de las mercancías que las acepte sabiendo que están bajo régimen de tránsito comunitario también deberá presentarlas intactas en la oficina de aduana de destino, en el plazo señalado y habiendo respetado las medidas de identificación tomadas por las autoridades aduaneras.

La cuestión prejudicial versa sobre si un subcontratista del transporte está incluido en el párrafo 2 transcrito y, por tanto, pesa sobre él la obligación de presentar las mercancías intactas en la aduana de destino. El concepto de transportista se define por dos elementos de hecho: 

Se trata, por una parte, de la aceptación de las mercancías, que supone la recepción física y la posesión de esas mercancías, y, por otra, del conocimiento, en el momento de la aceptación, de que están bajo régimen de tránsito comunitario.

Aunque existe una diferencia entre la responsabilidad del “obligado principal” y la del transportista. La primera es la obligación de cumplir todas las disposiciones del Código aduanero mientras que la del transportista se limita a

“presentar (las mercancías) intactas en la oficina de aduana de destino, en el plazo señalado y habiendo respetado las medidas de identificación tomadas por las autoridades aduaneras”

El carácter de transportista o subtransportista es irrelevante a efectos de esta responsabilidad. Este último también responde aunque no sea “obligado principal”.

En el caso que da origen a la cuestión prejudicial  

un subcontratista del transporte, como el del litigio principal…, por una parte, entregó las mercancías, acompañadas del documento de tránsito, al transportista principal en la zona de estacionamiento de la oficina de aduana de destino y, por otra, se hizo cargo nuevamente de esas mercancías para realizar un trayecto posterior, tenía la obligación de cerciorarse de que esas mercancías habían sido presentadas en la oficina de aduana de destino y puede considerarse responsable de esa falta de presentación.

el Sr. Horváth aceptó inicialmente las mercancías de que se trata en el litigio principal sabiendo que estaban bajo régimen de tránsito comunitario externo, de la respuesta a la primera cuestión prejudicial resulta que tenía la obligación de presentarlas en la oficina de aduana de destino en lo que respecta al transporte de dichas mercancías desde Koper hasta Viena.

La cuestión es

si el Sr. Horváth quedó eximido de esa obligación al entregar dichas mercancías acompañadas del documento de tránsito al representante del transportista principal IGAZ Trans en la zona de estacionamiento de la oficina de aduana de destino en Viena y, por otra parte, en caso afirmativo, si quedó sujeto de nuevo a dicha obligación al hacerse cargo nuevamente de esas mercancías para transportarlas posteriormente desde Viena hasta Roma.

… el transportista que transmite esa tenencia a otro transportista al entregarle las mercancías queda liberado, en principio, de su obligación derivada de esa disposición, siempre que el otro transportista sepa que las mercancías están bajo régimen de tránsito comunitario.

En efecto, (queda)… exonerado de esa responsabilidad si las entrega a otra persona que, conforme a dicho artículo 96, esté sujeta a la obligación de presentar debidamente las mercancías en la oficina de aduana de destino, como otro transportista que acepte las mercancías sabiendo que están bajo régimen de tránsito comunitario.

… el Sr. Horváth transportó las mercancías de que se trata en el litigio principal hasta la zona de estacionamiento de la oficina de aduana de destino en Viena. A continuación, volvió a Hungría dejando en Viena el contenedor en el que éstas se encontraban, después de haber entregado el documento de tránsito bajo el que se efectuaba el transporte al representante del transportista principal IGAZ Trans. Según afirma IGAZ Trans, el representante de ésta transmitió a continuación ese documento a Friedler Spedition para que tramitara las formalidades aduaneras. Sin perjuicio de la oportuna comprobación por el órgano jurisdiccional remitente, resulta, como el Abogado General señaló en el punto 52 de sus conclusiones, que el Sr. Horváth quedó eximido de su obligación derivada del artículo 96, apartado 2, del Código aduanero en el momento en que entregó esas mercancías, acompañadas del documento de tránsito, al representante del transportista principal IGAZ Trans. La circunstancia de que IGAZ Trans transmitiera posteriormente ese documento a Friedler Spedition es irrelevante a este respecto.

(Por tanto)… no puede imponer(se al Sr. Horváth)… la obligación de cerciorarse, después de esa entrega y antes de hacerse cargo nuevamente de esas mercancías para su transporte hasta el destinatario final en Roma, de que se han presentado debidamente intactas en la oficina de aduana de destino en Viena.

Pero

si las mercancías de que se trata en el litigio principal seguían incluidas en el régimen de tránsito comunitario externo en el momento en que el Sr. Horváth se hizo de nuevo cargo de ellas para efectuar ese transporte (de Viena a Roma) y si éste era consciente de ello, podría cumplir nuevamente los requisitos del artículo 96, apartado 2, del Código aduanero para volver a quedar sujeto a la obligación establecida en esa disposición.

En el litigio principal, dado que en la resolución de remisión se indica que las mercancías de que se trata en el litigio principal no se presentaron en la oficina de aduana de destino en Viena, el régimen de tránsito comunitario externo no pudo finalizar en la fecha fijada conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código aduanero y no cabe excluir que siguieran estando bajo ese régimen cuando el Sr. Horváth se hizo nuevamente cargo de ellas el 18 de diciembre de 2008 para transportarlas hasta su destinatario final en Roma. Además, la información de que dispone el Tribunal de Justicia no permite determinar con certeza si el Sr. Horváth sabía que esas mercancías seguían estando bajo régimen de tránsito.

martes, 17 de enero de 2017

May no parece preparada para el Brexit

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(Gran Bretaña no pretende seguir formando parte del mercado único) "pero perseguiremos un ambicioso y audaz acuerdo de libre comercio con la Unión Europea.

Este acuerdo debería permitir el comercio más libre posible de bienes y servicios entre Gran Bretaña y los Estados miembros de la UE. Debería dar a las empresas británicas la máxima libertad para comerciar y operar en los mercados europeos, y permitir que las empresas europeas hagan lo mismo en Gran Bretaña.

Lo que propongo no puede significar la pertenencia al mercado único. Los líderes europeos han dicho muchas veces que ser miembro significa aceptar las "cuatro libertades" de bienes, capital, servicios y personas.

Y estar fuera de la UE pero ser miembro del mercado único significaría cumplir con las normas y reglamentos de la UE que aplican esas libertades, sin poder votar sobre esas normas y reglamentos.

Significaría aceptar un papel para el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que implicaría atribuirle poder jurisdiccional en nuestro país.

A todos los efectos significaría que no habríamos abandonado la UE en absoluto. Y es por eso que ambas partes en la campaña del referéndum dejaron claro que una votación para abandonar la UE sería un voto para abandonar el mercado único.

Por lo tanto, no pretendemos ser miembros del mercado único. En su lugar, buscamos el mayor acceso posible a través de un nuevo, amplio, audaz y ambicioso acuerdo de libre comercio. Este acuerdo puede tener en cuenta elementos de los actuales acuerdos sobre el mercado único en determinados ámbitos -por ejemplo, en la exportación de automóviles y camiones, o la libre prestación de servicios financieros a través de las fronteras nacionales- ya que no tiene sentido empezar de cero…

Sé que mi énfasis en los tratados comerciales con terceros países ha llevado a preguntarse si Gran Bretaña quiere seguir siendo miembro de la unión aduanera de la UE. Y es cierto que la plena afiliación a la unión aduanera nos impide negociar nuestros propios acuerdos comerciales con terceros países. Y quiero que Gran Bretaña pueda negociar sus propios acuerdos comerciales.

Pero también quiero un comercio libre de aranceles con Europa y un comercio transfronterizo lo más libremente posible de fricciones. Eso quiere decir que no quiero que Gran Bretaña forme parte de la política comercial común y no quiero que nos veamos limitados por el arancel externo común. Estos son los elementos de la Unión Aduanera que nos impiden alcanzar nuestros propios acuerdos comerciales con terceros países.

Pero quiero que tengamos un acuerdo aduanero con la UE. Si eso significa que debemos llegar a un acuerdo aduanero completamente nuevo, convertirnos en miembro asociado de la unión aduanera de alguna manera, o seguir siendo signatario de algunos de sus elementos, no tengo una posición preconcebida. Tengo la mente abierta al respecto. No es el medio que importa, sino los objetivos.

No buscamos obtener un estatus transitorio indefinido, en el que nos encontremos atrapados para siempre en algún tipo de purgatorio político permanente. Eso no sería bueno para Gran Bretaña, pero tampoco creo que fuera bueno para la UE.Lo que quiero es

alcanzar un acuerdo sobre nuestra futura asociación para cuando concluya el proceso de dos años del Artículo 50.

A partir de ese momento, creemos en un proceso gradual de aplicación, en el que tanto Gran Bretaña como las instituciones de la UE y los Estados miembros preparen y pongan en vigor los nuevos acuerdos que existirán entre nosotros en interés mutuo. Esto dará a las empresas tiempo suficiente para planificar y prepararse para esos nuevos acuerdos. El objeto de estos acuerdos parciales podrían ser los controles migratorios, los sistemas aduaneros o la forma en que cooperamos en asuntos de justicia penal. O podría tratarse del futuro marco jurídico y de supervisión de los servicios financieros. Cada asunto puede requerir un período de tiempo diferente para alcanzar y aplicar un acuerdo. Algunos podrían alcanzarse y aplicarse muy rápidamente, otros podrían llevar más tiempo. Y los acuerdos transitorios en los que confiamos serán, probablemente, una cuestión de negociación.

Pero el propósito es claro:

trataremos de evitar situarnos ante un precipicio

haremos todo lo posible para poner en vigor progresivamente los nuevos acuerdos necesarios para avanzar hacia nuestra nueva asociación.

El resto del discurso, en general, es para “consumo nacional” y trata de tranquilizar a los británicos sobre que el caos no se extenderá sobre el Reino Unido en los próximos tiempos y animarlos prometiéndoles una vuelta a los gloriosos tiempos del Imperio y a los restos de excelencia británica (en Ciencia y Tecnología) a la vez que calma a las naciones que componen el Reino Unido para que no se desmanden. La parte final es una advertencia a los europeos de que siguen teniendo armas nucleares y que el ejército británico y sus servicios de inteligencia protegen a toda Europa. La parte en la que, cual país en guerra que teme a los quintacolumnistas, manda a todo el mundo a callar sobre las propuestas concretas de Gran Bretaña, no es nada divertida.

Como europeo, debo decir que me siento levemente ofendido. Sigo pensando que cualquier otra vía distinta de la salida de la Unión hubiera sido preferible para los británicos para conseguir los objetivos que persiguen (que se reducen, al parecer, a tener vía libre para firmar acuerdos comerciales con terceros países y a controlar la inmigración) a través de una reforma de los tratados para “devolver” competencias a los Estados (o poner límites a la libre circulación de trabajadores, que parece obsesionarles). Nada impide al Reino Unido, como no se lo ha impedido a Irlanda, ser un país de bajos impuestos. Nada limita su capacidad de influencia para conseguir acuerdos con terceros estados y adoptar una posición de liderazgo en su negociación ¿por qué no habrían de querer los demás Estados extender la red de tratados internacionales? Nada le ha impedido tener el mercado laboral más flexible de Europa y nada le ha impedido – al contrario – tener una posición de liderazgo mundial (en proporción a su tamaño) en el ámbito de la Ciencia y la Investigación. Y nada le impediría restringir la inmigración intraeuropea en los casos en los que ésta pueda ser un problema serio para un país miembro. May es una mentirosa porque sabe que la inmigración es un problema cuando no hay asimilación y los inmigrantes europeos, en elevadísima proporción, no tienen problemas para integrarse y ser asimilados por la sociedad británica.

En términos más duros, el discurso de la Sra. May es, además, demagógico porque no tiene ninguna garantía de que el futuro vaya a ser próspero para el Reino Unido tras haberse “peleado” con los vecinos con los que lleva conviviendo cuarenta años. Y algo hipócrita porque el Reino Unido fue el valedor de la apertura de la Unión Europea hacia el Este europeo y favoreció la implantación inmediata de la libre circulación de personas y porque el Reino Unido es el principal beneficiario de la inmigración intraeuropea. Sus hospitales están atendidos por médicos y enfermeras formados con el dinero de los contribuyentes de otros países europeos, por poner solo un ejemplo. No creo que los votantes que dijeron sí al Brexit estuvieran pensando en su médico o su enfermera. Más bien, me temo, estaban pensando en los oriundos de las antiguas colonias del Imperio Británico.

En cuanto a la propuesta, parece bastante sensata: negociemos en dos años los trazos gruesos de los futuros tratados que regirán las relaciones entre la UE y el Reino Unido. Y, a continuación, elaboremos tratados con objeto específico que regulen todas las cuestiones que ahora están reguladas en el Derecho Europeo. Al cabo de dos años, cesa la jurisdicción del TJUE, cesa la participación del Reino Unido en las instituciones europeas pero los particulares no se ven afectados porque sigue en vigor el mercado único en todos sus aspectos hasta que sean sustituidos por un tratado de libre comercio, un acuerdo sobre aranceles y un tratado sobre inmigración. Estos tres parecen los tratados de más urgente conclusión. Luego – o antes- se pueden firmar tratados de cooperación en materia de seguridad, acción exterior, ciencia e investigación etc. Para lograr este resultado, Europa tendría que estar dispuesta a llegar a un “term sheet” en el plazo de dos años y aceptar celebrar las decenas de tratados y acuerdos necesarios a partir del transcurso del período de dos años.

¿Cuál es la mejor estrategia europea?

Para los que creemos - o quizá solo deseamos - que el Reino Unido cambiará de opinión y que permanecerá en el mercado único, la mejor estrategia es la de examinar la situación como si fuera la terminación de un contrato de sociedad o, si se nos permite una comparación más chusca, como cuando nuestro hijo menor de edad nos dice que se va de casa. La reacción de una madre sensata es ponerle la maleta en la puerta y decirle que se puede ir cuando quiera pero que puede volver también cuando quiera y que su habitación quedará igual que está ahora, en la seguridad de que, a la mínima incomodidad de la intemperie, el crío volverá.

No pretendemos que la comparación sea ofensiva para los británicos, naturalmente. Pero tenemos derecho a pensar que, esta vez, los arrogantes británicos se equivocan y tenemos la obligación, como buenos socios y no rivales, de no ayudarlos a que perseveren en el error. E, igual que no facilitaríamos a nuestro hijo vivir a la intemperie, tampoco deberíamos ayudarles a vivir bien fuera de la Unión Europea.

Desde esa comprensión de la situación, Europa debería no hacer nada. Es decir, negociar con el Reino Unido sin hacer propuestas de ninguna clase. Escuchar las propuestas del equipo de May y responder con las condiciones y términos que están en los tratados de la UE con Noruega y con Suiza. Con esa estrategia, transcurrirían los dos años sin otro acuerdo que no fuera trasladar al Reino Unido los acuerdos con Noruega. Como ese acuerdo no sería aceptado por el Reino Unido (o por los negociadores o por el Parlamento británico), el “hard Brexit” se convertiría en un “futuro tan irrevocable como el pasado” (Sábato). Dentro de dos años, quizá las cosas hayan cambiado en el “ambiente” al otro lado del canal y alguien plantea un nuevo referendum o se hace campaña electoral sobre la base de convocarlo.

Y, en ese momento, Europa debería anunciar que, en tanto el Reino Unido no empiece a “ejecutar” unilateralmente el hard Brexit, Europa tampoco lo hará (de acuerdo con el art. 50.3 TUE, tal decisión requiere unanimidad y aunque requiere el acuerdo del Reino Unido, no vemos por qué no podría interpretarse el art. 50.3 TUE en el sentido de que una decisión semejante adoptada unilateralmente por todos los Estados que siguen siendo miembros esté prohibida), de manera que se produciría una suerte de “tácita reconducción” del Tratado y Reino Unido seguiría formando parte del mercado único a todos los efectos y de las instituciones europeas en la medida en que quisiera, ya que no se forzaría, por parte de Europa su abandono por los británicos. Si, para entonces, los británicos empiezan a poner trabas a la libre circulación de personas o inician negociaciones para celebrar tratados comerciales con terceros estados, de nuevo, no habrá mucho de qué preocuparse. Las primeras se deberían tratar como infracciones y los segundos no conducirán a ningún sitio porque los terceros estados no estarán dispuestos a poner en peligro sus tratados con la Unión Europea celebrando acuerdos incompatibles con el Reino Unido.

Y quizá, en dos años, buena parte de la city se habrá trasladado al continente; a Trump lo han destituido del puesto de presidente y May ha dimitido y es sustituida por un liberal pro-europeo que propone como alternativa la de reformar los tratados o que pregunta a los británicos qué querían decir exactamente cuando votaron que querían salirse de la Unión Europea.

lunes, 16 de enero de 2017

El reparto equitativo de la comida y el origen de la moralidad

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“Podemos conducir todos por la derecha o por la izquierda o podemos hacerlo aleatoriamente entre izquierda y derecha. La evolución cultural eliminará la última opción pero no hay nada que justifique favorecer una u otra de las dos primeras alternativas”

¿Podemos calificar de “justa” o “injusta” o de una más justa que la otra la regla que determina si circulamos por la derecha o por la izquierda? No. Lo único importante es que exista una regla que sea cumplida generalizadamente para evitar accidentes pero su contenido (circular por la derecha o por la izquierda) es irrelevante moralmente. Es decir, necesitamos la regla para evitar que estalle un conflicto cada vez que se da la situación que resuelve la aplicación de la regla porque esos conflictos acabarían con el grupo.

Dice Binmore (Bargaining and fairness, 2014) que el sentido de la justicia (fairness) en los humanos tuvo que nacer de las reglas sociales para repartirse la comida (de ahí nuestra insistencia en que las reglas morales en el seno de un grupo son distintas de las reglas morales que rigen los intercambios en un mercado). Cuando se trata de repartirse la comida, el objetivo es maximizar las posibilidades de supervivencia de cada uno de los miembros del grupo (como el objetivo de la regla de circular por la derecha o la izquierda es maximizar la supervivencia individual de los que circulan minimizando la posibilidad de choques entre los que circulan). Esto es importante. Como dice Binmore

“acuerdos implícitos que permiten coordinarse a los miembros de un grupo pueden generar altos niveles de cooperación entre una población de egoístas”.

Los egoístas que saben que estarán junto a los demás miembros en el futuro y que las interacciones se repetirán y que tendrán determinadas características (cazaré mañana pero no pasado mañana) se convierten en “altruistas recíprocos” o, mejor, mutualistas, y, con tiempo suficiente y mutaciones genéticas mediantes, en altruistas recíprocos genéticamente condicionados. No es extraño, pues, que la producción en común es suficiente para explicar el incremento de la cooperación si la obtención del “premio” requiere de la contribución de todos.

Y es evidente que una regla que establezca el reparto de lo cazado u obtenido por cada miembro del grupo entre todos los miembros del grupo garantiza (asegura) la supervivencia de todos en mayor medida que una regla que estableciera que “you eat what you kill” (¿será exitoso un despacho de abogados que reparta los beneficios entre los socios en función de la facturación individual?) si lo normal es que exista varianza en la cantidad de alimento que se obtiene individualmente cada día. Habrá días en los que un individuo no obtenga ningún alimento y días en que obtenga más de lo que puede consumir. En definitiva, la regla de reparto equitativo no es una regla que resuelva un problema moral sino un problema de coordinación entre los individuos que forman un grupo tal que se maximicen las posibilidades de supervivencia individual de cada uno de los miembros del grupo. Para maximizar estas posibilidades, los miembros del grupo han de coordinar su conducta, proporcionar a los individuos los incentivos adecuados para que contribuyan a producir y para que repartan lo obtenido con los demás. Incentivos y sanciones para los que incumplan las reglas que optimizan la coordinación.

Hay una historia fantástica sobre los festines que se daban los cazadores-recolectores cuando, mediante estrategias de caza que consistían en conducir a los rebaños de animales hasta un callejón sin salida donde los aseteaban, conseguían más comida de la que podían comer y almacenar y otra acerca de cómo invitar a todo el mundo a un festín semejante era una forma de “alquilar” neveras para la comida sobrante. El anfitrión de esos festines podía contar con ser invitado a otros semejantes en el futuro y la alternativa era desperdiciar ese exceso de alimentos que había obtenido.

Cuanto más contribuyan a la supervivencia individual y más antiguas sean las reglas de coordinación en la evolución humana, más posibilidades hay de que hayan pasado a formar parte de nuestra genética vía su conversión en reglas heurísticas o instintivas. Por ejemplo, las conductas heroicas no necesitan explicarse como conductas racionalmente altruistas. Son conductas que favorecerían, en sus orígenes a la prole del héroe pero, siendo así, su antigüedad en la evolución humana llevaría a que se “incorporaran” al comportamiento instintivo – heurístico – de los humanos si esas conductas favorecían sistemáticamente la supervivencia de la prole de los héroes.

Cómo pudo evolucionar la regla y extenderse en las poblaciones humanas lo explica de este modo Binmore:

“supóngase que muchas sociedades de pequeño tamaño actúan de acuerdo con dos normas sociales A y B. Si A es más eficiente y los resultados mejoran la adaptación al medio (fitness), la sociedad que aplica la regla A crecerá más rápidamente. Supóngase también que las poblaciones que crecen resuelven los problemas que genera el crecimiento dividiéndose en colonias que heredarán la regla social de la metrópoli de la que se desgajaron. En tal caso, lo que veremos es que progresivamente, la regla A será la practicada por la mayor parte de las sociedades existentes”.

Para poder hacer juicios sobre la regla preferible debemos poder colocarnos en la posición de los demás, es decir, imaginarnos qué pasaría con nosotros si se aplicase la regla y no pudiéramos elegir nuestra posición bajo la vigencia de esa regla (velo de la ignorancia). Dice Binmore que los estudios antropológicos demuestran que hay una regla universal que aplican todas las sociedades de cazadores-recolectores que han llegado a nuestra época (y, por tanto, que no han desaparecido): “todas operan bajo arreglos que implican la ausencia de jefes o de distinciones sociales y en los que la alimentación, especialmente la carne se distribuye igualitariamente” (¿por qué la carne?: por su alto contenido en proteínas).

Los trabajos de esta psicóloga Preston, S. D. (2013, March 4). The origins of altruism in offspring care. Psychological Bulletin, 139(6), 1305-1341 explican que el instinto para reaccionar “como un héroe” y lanzarse a salvar a alguien que se está ahogando o a reducir a un terrorista en un tren pueden constituir conductas somatizadas, esto es, instintivas que tuvieron su origen en los incentivos de los padres para cuidar de sus hijos. Padres que auxiliaban a sus hijos cuando estos se encontraban en peligro (lo que detectaban por sus gritos) tendrían más probabilidades de pasar sus genes a la siguiente generación porque sus hijos llegarían a la edad adulta en mayor medida que los de unos padres que no acudieran al auxilio de sus crías en situaciones peligrosas. La regla (“atiende a tus hijos cuando los oigas gritar”) se puedo insertar en nuestro comportamiento instintivo y extenderse en beneficio de crías que no son las nuestras si, normalmente – porque vivimos en grupos de individuos relacionados entre sí por parentesco, los gritos de auxilio proceden de un individuo con el que estamos relacionados genéticamente y, por tanto, provocando la misma reacción de ayudar cuando el que pide auxilio no es un pariente. De manera que el comportamiento altruista no necesita de una relación de parentesco entre el samaritano y el viajero asaltado por los ladrones para explicar por qué nos comportamos como buenos samaritanos.

Y, añade Binmore,

“los estudios antropológicos indican que tenemos una disposición determinada genéticamente a usar normas equitativas que continúan siendo aplicadas en el tiempo ocultas bajo capas y capas de normas culturales que acompañaron la revolución agrícola y el subsiguiente progreso hacia las economías modernas… la evolución puede resolver el problema de asegurar el cumplimiento de las normas incluso entre animales que no están relacionados genéticamente por relaciones de parentesco si interactúan juntos repetidamente …si la Naturaleza nos dotó de mecanismos para resolver los problemas de aseguramiento que surgen cuando se comparte la comida de forma racional, también nos proporcionó los mecanismos físicos necesarios para operar en la posición original de Rawls”

O sea que la teoría de la justicia Rawlsiana puede argumentarse también desde la evolución. Y lo que es más sugerente. La capacidad de los grupos de asegurar los riesgos a los que se ven sometidos los individuos es, probablemente, la explicación más potente de nuestra enorme capacidad para cooperar y que esta capacidad la hayamos convertido en una regla instintiva de comportamiento.

domingo, 15 de enero de 2017

Formalismo del malo y caro para el contribuyente

si en la casilla de modelo de presentación de cuentas ha de figurar el código del Registro Oficial de Auditores de Cuentas de la sociedad auditora o del auditor persona física que formula el informe por cuenta de aquélla.

Se plantea en el presente expediente la cuestión de si en la casilla «Código ROAC del Auditor Firmante», del modelo oficial para la presentación de cuentas anuales, introducido por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de febrero de 2016 por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, debe hacerse constar el código del Registro Oficial de Auditores de Cuentas del auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil, sea persona física o jurídica, o si por el contrario, como pretende la registradora, ha de figurar el código del Registro Oficial de Auditores de Cuentas de la persona física que firma en representación de la sociedad auditora.

Para resolver esta cuestión hemos de tener en cuenta el artículo 5 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, cuando regula los requisitos mínimos que han de contener los informes de auditoría de las cuentas anuales, dispone en el apartado 2 que «…deberá ser emitido por el auditor de cuentas o la sociedad de auditoría…» y en el 3 que «…será emitido bajo la responsabilidad de quien o quienes lo hubieran realizado, y deberá estar firmado por éstos…». A su vez la disposición adicional novena establece como obligación de los registradores «previamente a inscribir el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil, el registrador deberá verificar que el auditor de cuentas o sociedad de auditoría se encuentran inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas en la situación de ejerciente…»; en su desarrollo la Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil y otras materias relacionadas prevé en el punto quinto relativo a la colaboración con el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, que «…el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España remitirá a este Centro Directivo, en el formato electrónico que se convenga, una relación ordenada alfabéticamente de aquellas sociedades y demás entidades inscritas en los Registros Mercantiles correspondientes cuyas cuentas hubiesen sido depositadas … así como el nombre o denominación del auditor o sociedad de auditoría que hubiere verificado las cuentas así como el periodo de su nombramiento». Parece pues lógico entender que el código que ha de constar en la casilla de la solicitud es la del auditor, persona física o jurídica que hubiese verificado las cuentas y que figura en su caso inscrito en el Registro Mercantil como tal, cuya inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas ha debido verificar el registrador y cuyo nombre o denominación ha de comunicarse a este Centro Directivo en cumplimiento de la establecido en la citada Instrucción.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora.

Es la Resolución de la DGRN 15 de diciembre de 2016.

Kafkiano ¿Cuánto nos ha costado esta chorrada? No podría haber llamado por teléfono la registradora a la DGRN y preguntado qué tenía que figurar en la casilla?

Cancelación registral mercantil y registro de la propiedad

Es la Resolución de la DGRN de 14 de diciembre de 2016, comentada por Ballester/Cabanas

se trata de dilucidar si constando en el Registro Mercantil la declaración de concurso de la sociedad titular de la finca y la posterior conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mediante auto firme de fecha 6 de abril de 2016, procede practicar la anotación preventiva de embargo ordenada, o si como sostiene la registradora debe procederse a la reapertura del concurso y una vez este hecho se produzca, autorizarse por el juez del concurso la anotación.

La regulación de lo que la doctrina ha venido en denominar «concursos sin masa», ha sido objeto de especial atención en la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

El artículo 176.3 de la ley señala que en cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones. El artículo 176 bis.4, prevé la posibilidad de que, en el mismo auto de declaración de concurso, se acuerde su conclusión por insuficiencia de masa, siempre que se den los requisitos necesarios, esto es, cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento, ni sea previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.

En el supuesto de este expediente, conforme manifiesta el recurrente se llevó a cabo la liquidación en el curso del procedimiento concursal, concluyendo el concurso por insuficiencia de la masa activa mediante auto firme de fecha 6 de abril de 2016, que fue debidamente inscrito en el Registro Mercantil.

Las consecuencias de tal declaración en el supuesto de que el deudor sea una persona jurídica, las establece el artículo 178.3 de la Ley Concursal, «la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme».

Por lo tanto la conclusión del concurso por esta causa conllevará la extinción de la persona jurídica y la cancelación de su inscripción registral. Pero, como también ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, esto no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser «res nullius».

La extinción de la personalidad jurídica que dispone el artículo 178.3 de la Ley Concursal debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad… evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico. Pero resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo artículo 178, en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica, por lo que ésta ha de conservar su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones…

Por lo tanto deberá acreditarse, mediante la aportación de la oportuna resolución del juez concursal, si la finca 9.364 se incluyó en la masa activa de la sociedad concursada y si se vio o no afectada por las operaciones aprobadas en el plan de liquidación, máxime si, como afirma el propio recurrente, se dirimió en sede del procedimiento concursal sobre su inclusión en la unidad productiva de la sociedad, cuestión esta que necesariamente debió ser objeto del oportuno pronunciamiento judicial.

viernes, 13 de enero de 2017

¿Por qué la Sentencia Centros es “formalismo del bueno”?

Respuesta de Lucía Fernández Caramazana

La sentencia Centros, que ha sido fundamental en materia de libertad de establecimiento de las sociedades constituidas en un Estado Miembro, es excesivamente formal. Su carácter formalista se deriva de que el TJUE no se preocupa por la sustancia, es decir, por el hecho de que el matrimonio había constituido la sociedad en Reino Unido a pesar de que la dirección efectiva de la sociedad y sus actividades principales (el colegio) se encontraban en Dinamarca, con el claro objetivo de beneficiarse de las reducidas exigencias del ordenamiento inglés con respecto a la constitución de sociedades y, en especial, con las exigencias del desembolso del capital mínimo; sino que el TJUE se centra en analizar si la sociedad Centros ha sido una sociedad constituida válidamente conforme al derecho inglés.

Una vez verificada que Centros era una sociedad perfectamente válida para el derecho inglés, el TJUE funda su argumentación en el entonces artículo 48 del Tratado Fundacional (actual artículo 54) a través de una serie de silogismos que es lo que hace que esta sentencia tenga un carácter tan formal. El mencionado artículo dice que “Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado Miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad…”. Por tanto aquí el TJUE parte de tres premisas (1) que la sociedad Centros se ha constituido conforme a Derecho inglés, (2) que la sede estatutaria de la sociedad Centros se encuentra en Inglaterra y su establecimiento principal y administración central en Dinamarca, (3) Inglaterra y Dinamarca son Estados Miembros, ergo, (4) en los Estados Miembros rige libertad de establecimiento en virtud de la cual que obliga a los Estados a reconocer la personalidad jurídica de todas las sociedades válidamente constituidas conforme a un derecho de un EEMM.

Y Claudia Romasanta añade: “El formalismo es bueno si se basa en principios que son buenos. En este caso, el principio de libertad de establecimiento, que es una libertad de acceso, es un “buen principio”, por lo que aplicarlos con rigor formal nos llevará por el camino correcto”.

Para decir si alguien está equivocado o no, sólo hay un camino legítimo: razonar

vía @OrcishOzu CS Lewis

Es muy difícil anular un acuerdo de aumento de capital

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En el caso, el impugnante logró anular los acuerdos de la junta por infracción del derecho de información. La sentencia contiene una valoración detallada de la información solicitada por el socio minoritario y por qué los administradores estaban obligados a facilitarla. Pero el demandante pidió también la anulación de un aumento de capital acordado en una junta posterior porque, a su juicio, se basaba en las cuentas aprobadas – y anuladas – en la junta anterior. La Audiencia desestima el recurso en relación con el aumento de capital – que considera válido – porque no había una conexión necesaria entre el aumento de capital y las cuentas, es decir, con independencia de que se anulase el acuerdo de aprobación de las cuentas, el aumento de capital es válido o no en función de su propio contenido. El análisis de la Audiencia es ajustado, detallado y convincente.

con independencia de no solicitarse en la demanda la declaración de nulidad del acuerdo de aumento de capital (sólo se solicita la cancelación de asientos) lo que resulta indudable para la Sala es que para declarar la nulidad de un acuerdo de aumento de capital posterior al acuerdo de aprobación de las cuentas con fundamento en que resulta contradictorio el primero con el segundo sería necesario que en la demanda se alegase y se probase que el acuerdo de aumento de capital se fundó y vinculó a las cuentas aprobadas, lo que en modo alguno sucede en el supuesto de autos,

Pues bien, en dicho informe (de los administradores sobre el aumento de capital)… no sólo se hace mención al resultado de las cuentas aprobadas del ejercicio 2012 sino que se funda sobre todo… en que

  • los pagos vencidos e impagados de la sociedad A LA FECHA DEL INFORME ascienden a 1.275.250,98 euros,
  • que el socio mayoritario había hecho préstamos a la sociedad para solucionar tensiones de tesorería por importe de 475.000 euros, por lo que no se apoya en las cuentas de 2013, aunque se tengan en cuenta como referente, sino en los datos de tesorería y saldos vencidos que a la fecha misma de adopción del acuerdo presenta la sociedad.

Se trata, además, de un aumento de capital estrictamente dinerario (aunque se hace constar en el informe que lo que se pretende también es que los accionistas propietarios de apartamentos, a los que la sociedad les debe dinero, puedan suscribirlo en todo o en parte con el importe del principal de los créditos que ostentan contra la sociedad -y por tanto sin siquiera precisar obtener otra financiación al menos hasta el importe de los créditos pendientes de cobro con la sociedad-), sin prima de emisión y con derecho de suscripción preferente para todos los accionistas a la fecha de la ampliación de capital, los cuales pudieron libremente suscribirlo y sin que el valor y carácter de las nuevas acciones fuera distinto al de las que ya eran titulares.

Y comparte la Sala con la recurrente así como con sentencia apelada y con las citadas en el escrito de oposición al recurso de apelación ( sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid -28ª- de 5 de diciembre de 2008 y 18 de julio de 2014 , del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla de 19 de octubre de 2005 , y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de marzo de 2013 ) que la Junta General es soberana para adoptar el acuerdo de aumento de capital (por la razón legítima que consideren los socios al votarlo, que puede ser coincidente o no con los motivos expuestos en el informe por los administradores sociales), que un aumento de capital dinerario e igual para todos los accionistas, sin prima de emisión y con respeto del derecho de adquisición preferente no puede sostenerse que sea contradictorio con las cuentas aprobadas para el ejercicio anterior por la sociedad ya que sólo se funda en la cifra de capital social y acciones preexistentes en la sociedad y los que resultarán del acuerdo de ampliación de capital que se apruebe, sin que la validez o nulidad de los acuerdos de aprobación de cuentas de ejercicios anteriores influya o determine la validez o nulidad de los ulteriores acuerdos de ampliación de capital dinerarios sin prima de emisión (lo que es muy relevante, puesto que la prima de emisión sí ha de considerar los resultados de la sociedad en los ejercicios anteriores y en particular las reservas existentes, lo que aquí no sucede) y con pleno respeto del derecho de suscripción preferente que, por ello, han de considerarse independientes de los acuerdos anulados, compatibles con su anulación y no contradictorios con la declaración de nulidad efectuada.

Y tiene interés la referencia a que los socios de una sociedad pueden mantener otro tipo de relaciones contractuales con la sociedad (ser prestamistas, propietarios de activos explotados por la sociedad etc) y cómo han de cohonestarse las distintas posiciones de los socios:

Y es que si como se ha dicho los accionistas propietarios de apartamentos explotados por LICA HOTELES, S.A no están obligados a tolerar que no se les paguen las rentas debidas convirtiéndoles así en financiadores externos obligados contra su voluntad a sostener a la sociedad, sí tienen la obligación de soportar las consecuencias que para su participación en la sociedad comporta la no suscripción de las acciones que se les ofrecen por la sociedad como consecuencia de un acuerdo de ampliación de capital de las características expuestas y a que en consecuencia los accionistas que ya siéndolo decidan ofrecer financiación a la sociedad mediante la suscripción de las acciones emitidas por ésta vean aumentado su porcentaje de capital en la sociedad frente a los que decidan libremente no acudir a la ampliación de capital como aquí al parecer ha acontecido.

Y tampoco el socio mayoritario y con poder para aprobar un aumento de capital está obligado a sostener y financiar a la sociedad mediante préstamos de su propio peculio, como al parecer hizo sin estar obligado a ello, cuando le resulta posible y legítimo lograr que en la Junta se acuerde un aumento de capital que haga su aportación dineraria a la sociedad definitiva y consecuentemente comporte la obligación para los demás socios de contribuir a la financiación de la sociedad en proporción a sus participaciones en la entidad mercantil so pena de ver reducido su porcentaje en el capital social si no lo hicieren

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria de 5 de febrero de 2016

El acuerdo de disolución se justifica por sí mismo

No debemos aceptar las tesis del socio minoritario, referidas al fraude o abuso de derecho, cuando el artículo 368 LSC permite a la sociedad de capital de modo soberano disolverse cuando lo estime oportuno. Además encaja mal la referencia al interés del socio minoritario de que la sociedad continúe su actividad cuando el hoy apelante instó un concurso necesario contra SOLMIPLAYA S.L. en el que indicaba que la sociedad debía ser liquidada y que, en sede concursal, debían ejercitarse acciones de reintegración y de calificación contra la sociedad, el socio mayoritario y personas vinculadas…. La disolución de la compañía por acuerdo de la junta no obstaculiza en modo alguno el posible ejercicio de otras acciones si concurren las circunstancias legales. El acuerdo ahora impugnado no priva al socio minoritario de tutela alguna.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero de 2016

Más sobre quién está legitimado para ejercer los derechos de socio en el caso de cónyuges que se divorcian

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Alhaurín de la Torre

Por ello, en el momento de convocatoria y celebración de la Junta que nos ocupa, constando en el libro de Socios de la demandada como tal, Don Cesareo , la sociedad demandada que no tenía por qué entrar a indagar circunstancias que desconocía… la Junta se celebró con carácter de Universal ,

… el artículo 35 de la L.S.R.L , en caso de copropiedad sobre una o varias participaciones sociales, determina que los copropietarios habrían de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio… por lo que lo que la representación de Don Cesareo en la Junta, a mayor

… no pudiendo invocar la aplicación del artículo 7 del código civil quien… ha hecho dejación de derechos al no comunicar… a la mercantil , la adjudicación de participaciones sociales en virtud de la liquidación de gananciales llevada a cabo con el que fue su esposo, y era la demandante , en cuanto que interesada , la que tenia la carga de comunicar a la sociedad el cambio de titularidad de las participaciones, …

En conclusión, tanto la Junta, como los acuerdos adoptados en la misma, aún de no haberse podido considerar caducada la acción de impugnación, resultan válidos y por tanto, la pretensión de nulidad deducida en la demanda, en ningún caso podía haber resultado estimada.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 17 de febrero de 2016. La Audiencia tardó 3 años en resolver el recurso de apelación.

 

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Transacción entre socios: incluye la destitución del administrador

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Iglesia de los Remedios, Estepona, foto Raúl Peña

Se trata de un pleito que dura 10 años. Naturalmente, en esos diez años, las partes – dos grupos de socios que se repartían el capital social  – llegan a un acuerdo transaccional del que resulta que uno de los grupos se hace con el control exclusivo de la sociedad. Objeto de impugnación es la designación de la administradora por parte del grupo que, finalmente, se haría con el control exclusivo y la destitución del administrador, que pertenecía al otro grupo de socios. Cuando decide la Audiencia, naturalmente, el pleito carece de sentido porque, aunque fuera nulo el nombramiento de la administradora, la transacción que había conducido a que los accionistas de los que formaba parte esa administradora obligaba a desestimar la demanda. La Audiencia de Málaga tiene un problema. Mejor, dos. Uno de duración de los pleitos. Otro de redacción. Una vez más, la sentencia no tiene puntos y aparte. Y parece que los magistrados de la sección lo llevan a gala. No sé si les parecerá elegante. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 18 de febrero de 2016. Los acuerdos impugnados habían sido adoptados en una junta celebrada en 2006.

En el documento de 10 de octubre de 2008, las partes aquí litigantes establecen el propósito, en su estipulación primera, de limitar los dos grupos intervinientes, por un lado la familia Benedicto - Vanesa , y por otro el grupo Feliciano - Gregoria , para conseguir la división y especificación entre ambos, y, como bien interpreta el auto apelado de 18 de noviembre de 2011 se trata de una verdadera transacción, que debe poner fin a los pleitos que las partes mantenían, por ser esta la verdadera intención de tal acuerdo, y siendo los términos del contrato claros sin que dejen lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, conforme al artículo 1281 del Código Civil , estableciendo una nueva relación jurídica no controvertida en sustitución de la antes existente y que dio lugar a este y a los demás litigios mantenidos entre ambos grupos.

Es cierto que para ser administrador no es necesario tener la cualidad de accionista, pero en estas sociedades tan personalistas, pese a su naturaleza de sociedades de capital, la condición de socio y la condición de administrador vienen íntimamente ligadas, y si el propósito era distribuir las sociedades entre ambos grupos para evitar conflictos, mal podría conseguir este fin, que indudablemente es el que movía a la suscripción del acuerdo, si el apelante, Sr. Feliciano , continuaba inmiscuyéndose en la gestión de la compañía que había correspondido al otro grupo, y además si el objeto de la Junta de la que se pretendía su declaración de nulidad, era la remoción del citado como Administrador Único, de nada valdría declararlo así, si obrando la totalidad del accionariado en manos de la Sra. Vanesa y de sus hijas, no habría ningún impedimento para removerlo inmediatamente de su cargo.

Aumento de capital contra aportaciones no dinerarias: cubierto por la business judgment rule

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La parte apelante cita como vulnerados los arts. 70 c) y 300.1 LSC. Dichos preceptos lo que establecen es que en los supuestos de ampliación de capital con aportaciones no dinerarias debe aportarse un informe de valoración de las aportaciones. Y este existe en el presente caso. Es más, su validez no ha sido cuestionada por la parte apelante. Lo que hace esta parte es realizar valoraciones sobre si hubiera sido más conveniente valorar las fincas aportadas conforme al uso residencial que al industrial. Pero no se trata más que de valoraciones de parte no sustentadas sobre prueba alguna que evidencie la invalidez o irrealidad de la valoración aportada para la aprobación del acuerdo que pudiera justificar tener por no hecha dicha valoración. No es el caso. Especialmente teniendo en cuenta que las aportaciones no dinerarias lo son de fincas que se incorporan al patrimonio social precisamente para ser explotadas en el objeto empresarial de la sociedad, de ahí que un posible destino de futuro es lo que lleva a plantear diferentes hipótesis de valoración económica. Pero ello no impide que pueda calificarse de razonable la valoración que sirvió al acuerdo de ampliación de capital.

La conclusión que se obtiene de lo actuado es que la sociedad pretende una ampliación de capital mediante aportaciones no dinerarias para incorporar fincas que le puedan servir en la ampliación de su actividad empresarial mediante la construcción y explotación de un crematorio, para lo que ha iniciado además los correspondientes trámites administrativos. Por lo tanto, la ampliación de capital tiene una justificación razonable, por lo que en modo alguno puede decirse que su finalidad sea la de perjudicar o dañar, especialmente al demandante, que en el fondo pretende buscar la razón de la misma en la intención de ser dañado diluyendo el valor de sus participaciones, lo que en modo alguno está acreditado. Por otro lado, fuera de la comprobación de un ejercicio antisocial del derecho o de un abuso de derecho, las decisiones empresariales de cómo afrontar determinadas situaciones, no pueden ser objeto de control por esta vía de impugnación de acuerdos sociales.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de febrero de 2016. El Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra tardó casi 3 años en dictar sentencia, la Audiencia, apenas 3 meses. Lo de la business judgment rule en el titular de esta entrada debe entenderse en sentido figurado. La protección de la discrecionalidad empresarial (art. 226 LSC) se predica de los actos de los administradores pero, en la medida en que la junta adopte decisiones de gestión o que permiten a la compañía desarrollar el objeto social de una forma o de otra, puede afirmarse que, con más razón, las decisiones de los socios – los acuerdos sociales – quedan protegidos frente al escrutinio judicial – jurídico – por la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial.

Autorización al administrador para hacer competencia a la sociedad (art. 204.2 LSC)

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Un socio impugna el acuerdo de la junta por el que se autoriza a la administradora para serlo de una sociedad competidora. La administradora es destituida y sustituida por otro administrador antes de que se presentara la demanda, de modo que contesta a la demanda de impugnación diciendo que el acuerdo ya no es impugnable. La sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 24 de febrero de 2016 da la razón a la sociedad y considera que el acuerdo no es impugnable

la condición de no impugnable del acuerdo por su pérdida de eficacia o por sustitución por otro posterior con anterioridad a la presentación de la demanda, no se pierde por el hecho de que sea nulo de pleno derecho, de manera que habiendo quedado sin efecto la autorización de la administradora para ejercer el mismo cargo en otra sociedad como consecuencia de su renuncia y cese en la entidad demandada, tal acuerdo había quedad sin efecto y sustituido por el posterior antes de la presentación de la demanda, por lo que su impugnación era improcedente según lo dispuesto en el precepto citado y la demanda no debió de estimarse respecto de la impugnación de dicho acuerdo.

Además, se había acordado, en la misma junta, remunerar al administrador con 500 euros al mes. Ese acuerdo no quedaba eliminado por el cambio de administrador. De forma que sigue siendo impugnable. La Audiencia analiza también la posibilidad de subsanar acuerdos tras la presentación de la demanda (art. 204.2 LSC).

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