“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
viernes, 7 de julio de 2017
jueves, 6 de julio de 2017
La inconstitucionalidad del párrafo 3 de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de Sociedades Profesionales
Arte urbano, Momán, Nava de la Asunción, Segovia
Esto tiene que ser inconstitucional. La ley de sociedades profesionales, si conduce a estos resultados, ha de calificarse como inconstitucional. Concretamente, el párrafo 3 de la Disposición transitoria 1ª que condena a la disolución de pleno derecho a las sociedades profesionales que no se hubieran adaptado a las previsiones de la ley en el plazo de 18 meses desde su entrada en vigor.
La disolución, por ser "de pleno derecho", se “declara” por sí y ante sí por el registrador mercantil sin audiencia de los interesados y sin que éstos puedan reaccionar frente a una consecuencia tan dañina para sus intereses y sin que puedan discutir sobre si, efectivamente, se trata de una sociedad profesional y, por tanto, obligada a adaptarse a lo previsto en la Ley.
Tal consecuencia genera indefensión en los particulares en el marco de un procedimiento puramente administrativo. La DGRN debería interpretar la Disp. Transitoria 1ª en el sentido más favorable para los intereses de los ciudadanos lo que implica que, cuando el registrador procede a reflejar la disolución de pleno derecho, debe preverse un procedimiento en el que exista audiencia de los interesados, como mínimo lo que implica que el Registrador sólo proceda a inscribir la disolución tras haber instruido un procedimiento administrativo con comunicación a los interesados y audiencia anterior a la resolución.
Es la manía del legislador por las nulidades “de pleno derecho” y, en este caso, las “disoluciones” de pleno derecho. Nuestros legisladores harían bien en derogar esta norma y, de paso, el artículo 18 de la ley de emprendedores. Y nuestros jueces harían bien en plantear una cuestión de inconstitucionalidad en relación con ambos preceptos.
miércoles, 5 de julio de 2017
La congestión como externalidad (y el turismo en Barcelona)
Foto: Amaya Valls
“Construir una fábrica en una zona ya de por sí saturada genera costes, inconvenientes y desutilidades a otros que están en esa zona, aunque sólo sea porque las calles y las aceras estarán abarrotadas y porque se añaden cargas adicionales a los servicios públicos del área. Es más, aunque la congestión no ha sido discutida tan intensamente como la contaminación, quizá tenga un impacto económico mayor y, quizá también, unos costes superiores en términos de salud de los individuos, Así, es seguro que el número de muertes en accidentes de automóvil excede con mucho los riesgos para la salud que se derivan de la contaminación que generan los coches”
Kenneth Arrow (1973)
Cuando las colonias eran corporaciones
“The colonial governments in New England represent the system of a trading company applied to the political organization of a state.”
Charles Andrews 1934
En los Estados Unidos, la estructura de la moderna corporación como forma jurídica deriva de los esfuerzos, en la Europa Medieval, para dar autonomía y derechos patrimoniales a las universidades, ciudades e instituciones eclesiásticas, esto es, para permitir a los grupos de individuos “autoorganizarse” y adquirir o enajenar bienes, celebrar contratos vinculantes y demandar y ser demandado. Los gremios de comerciantes y los de artesanos en cada ciudad también recibieron un status corporativo mediante reconocimiento particularizado (un privilegio real) y, en fin, cuando se emprendía una actividad económica, dado que no había derecho de los individuos a realizarlas, el Rey otorgaba el permiso a un grupo determinado con el “privilegio” adjunto, esto es, con un derecho monopolístico a desarrollar la actividad. Así es como se organizó – lo hemos explicado muchas veces – el comercio trasatlántico a partir de los descubrimientos geográficos de los españoles y portugueses en el siglo XVI en todos los países que no eran España o Portugal.
martes, 4 de julio de 2017
Distribución de la carga de la prueba de la preexistencia de la causa de disolución respecto de las deudas contraídas a efectos de declarar la responsabilidad de los administradores ex art. 367 LSC
“Exsules filii Evae”, @thefromthetree
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2017. Se ocupa de una acción ex art. 367 LSC contra el administrador de una sociedad por parte de un ex-empleado de la misma que tenía a su favor dos sentencias de lo social reconociendo su derecho a percibir salarios devengados y no pagados y a una indemnización por despido improcedente. Nos queda la duda: ¿qué habría tenido que hacer el administrador? ¿despedir al trabajador para que dejase de devengar salarios que la empresa sabía o debía saber que no podría pagar? Y si lo hace ¿se habría condenado al administrador a pagar la indemnización por despido que la empresa no habría podido pagar?
Cuando se incapacita al administrador y socio único de varias sociedades y la tutora no lo hace bien
Amarillo, @thefromthetree
De la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2017, lo más interesante es lo referido a qué sucede cuando se incapacita al administrador. ¿Puede el tutor actuar como administrador en lugar de éste?
(vii).- Con esta depuración, lo único que queda es la afirmación impugnatoria de que en las Juntas celebradas como universales, las de RESORTES HOTELEROS SA, BR DE INVERSIONES SA, BRIMAL SA y BIENES RAÍCES Y ACTIVOS MOBILIARIOS SA, la representación del administrador social de las entidades socias de ellas no era correcta, ya que Paulina , como tutora judicial de ese administrador, Aquilino , no podía representarle en cuanto a tal administrador, señala el recurso de RENTA INMOBILIARIA CRANE SA Y OTRA, ya que la designación de tutora no alcanza al desarrollo del cargo de administrador social para el que estaba designado el pupilo, por ser este cargo de carácter personalísimo.
El ponente realiza algunas observaciones discutibles. El art. 224.1 LSC (o el 223) no es aplicable al incapaz. Ese precepto no regula la capacidad de obrar del administrador. Regula el cese del administrador sobre el que pesa una prohibición legal de ser administrador. La capacidad de obrar del administrador se regula en el Código civil, como la capacidad de obrar en general. Por tanto, no es correcto afirmar que la incapacitación autoriza – u obliga – a la sociedad a cesar al administrador. Si el administrador pierde la capacidad de obrar, deja de poder ejercer el cargo ipso facto y los actos que realice, una vez declarada la incapacidad, carecerán de efectos jurídicos en cuanto realizados por un incapaz (art. 1261 CC).
Incompetencia de juzgados de lo mercantil para entender de una acción cambiaria aunque el negocio subyacente sea un contrato de transporte
Tota pedra fa paret @thefromthetree
La parte actora ejercita como legítima tenedora de un pagaré la acción cambiaria directa contra el firmante del mismo, acción cambiaria que se ejercita en el proceso cambiario regulado en los artículos 819 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
La acción cambiaria nace del impago del pagaré ( artículos 49 y 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque ) de modo que, a falta de pago, el tenedor tiene contra el firmante y su avalista la acción directa derivada del pagaré para reclamar tanto en vía ordinaria a través del proceso especial cambiario (sic), lo previsto en el artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque, al que se remite el 96 del citado texto legal , determinando el contenido de la acción cambiaria.
Competencia desleal: actos de obstaculización contrarios al art. 4 LCD
Hortensias @thefromthetree
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 2017
La sentencia es magnífica. Es el típico caso de empleados desleales que se lo montan por su cuenta y, aprovechándose de los medios de su empleador, le roban la clientela. Lo que tiene de particular es que, además, borraron los archivos informáticos que hubieran facilitado al antiguo empleador recuperar a la clientela robada.
Y pone de manifiesto algo a lo que ya hemos hecho referencia en otras ocasiones que nos hemos ocupado de demandas de competencia desleal: cuando entre los demandantes y los demandados hay relaciones contractuales, lo que denuncian los demandantes es, a menudo, conductas de los demandados que suponen incumplimiento doloso del contrato que les une. La peculiar distribución de competencia entre los juzgados civiles y los de lo mercantil lleva a una paradoja: la valoración de las conductas puede ser diferente aunque no debiera serlo. El juez de lo mercantil no apreció competencia desleal y la Audiencia considera que los demandados actuaron deslealmente. Si ambos tribunales hubieran entendido de una demanda acumulada de incumplimiento de contrato y competencia desleal, no nos cabe duda de que también el juez de lo mercantil habría estimado la demanda. La sentencia es magnífica porque la Audiencia explica por qué hay que condenar a los demandados basándose exclusivamente en valoraciones extraídas del derecho de la competencia desleal y no del derecho de contratos. Las valoraciones son distintas en la misma medida en que lo son las valoraciones que utilizamos para imponer responsabilidad extracontractual o contractual. Lean la parte en la que el ponente explica que los demandados cometieron actos de obstaculización de la demandante al borrar los archivos informáticos. La cuantía indemnizatoria es un aviso para navegantes: pedir cantidades desproporcionadamente altas hace que pierdas las costas aunque tengas razón.
O regulas los vientres de alquiler o no regulas nada: sobre la gestación subrogada
Reunión de estudiosos
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
Dense por avisados. La cuestión no es fácil y promulgar una regulación sensata, mucho menos. En esos casos, el juramento hipocrático que deberían realizar todos los legisladores nos llevaría a no hacer nada. Mejor no hacer nada que hacer daño. En lo de la gestación subrogada, se añade el problema de lo que diría de nosotros, como Sociedad, una regulación determinada (permitir la creación de un mercado de vientres de alquiler, aunque sea un mercado regulado como es el caso de los Estados Unidos o Canadá o impedir cualquier utilización de los mecanismos de mercado en este ámbito).
Mi intuición (educada por la polémica sobre el matrimonio homosexual) es que, para abordar correctamente el problema, hay que partir de la adopción (como había que partir de la imposibilidad de generar parentesco para los homosexuales que la legislación previgente provocaba). La adopción es el sistema previsto en todos los Derechos civilizados para que alguien se convierta en “madre” sin gestar y parir a la criatura. Los “padres”, como saben bien los judíos lo son porque lo dice la ley y la ley dice que son padres los que están casados con la madre o los que una prueba biológica acredita como aportantes del espermatozoide que fecundó el óvulo gestado.
lunes, 3 de julio de 2017
Desconvocatoria injustificada de la junta de una sociedad limitada
@thefromthetree
Los hechos
de los que conoció la Resolución de la Dirección General de Registros de 22 de mayo de 2017 son los siguientes:
Se trata de una sociedad de dos socios. Uno tiene el 61,11 % del capital social pero no es administrador. El otro, que tiene el 38,89 % restante es, no obstante, el administrador único.
El administrador único convoca al otro socio a una junta. No lo hace según lo previsto en los estatutos pero el otro socio se da “por comunicado” y pide al administrador que asista un notario a la junta. La convocatoria se hace para celebrarse la reunión en primera convocatoria a las 11.30 y en segunda a las 12 horas del día 29 de diciembre de 2016. El administrador único, ante esa respuesta, desconvoca la junta. Se lo comunica al socio mayoritario quien le contesta diciendo que tal desconvocatoria está injustificada. De modo que el socio mayoritario se persona en el lugar de celebración y, en ausencia del administrador y socio minoritario, destituye al administrador, modifica el órgano de administración y designa a dos administradores mancomunados que aceptan el cargo. Cuando se intentan inscribir los acuerdos adoptados en el Registro Mercantil, el registrador deniega la inscripción y la DGRN da la razón al registrador.
viernes, 30 de junio de 2017
Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho Berrogüetto, Fusco
La ejecución hipotecaria, aguas arriba y aguas abajo
Caso: Treshermanos SL compra una naveJun 27, 2017 | Casos, Derecho Mercantil Por Ricardo Cabanas Trejo Los hechos TRESHERMANOS es una sociedad limitada con tres socios que son hermanos. Uno de ellos, Antonio, es el administrador único y ostenta una participación en el capital del 60 %. Los otros dos hermanos, Beatriz y Carlos, ostentan cada... leer más
jueves, 29 de junio de 2017
Asunto Unibet: la seguridad jurídica y las libertades de circulación
@thefromthetree “But not for me”
El juego se puede monopolizar, pero si no se monopoliza jurídicamente, queda sometido a las libertades de circulación del TFUE y no se pueden imponer requisitos de acceso a la actividad que sean discriminatorios
Las Conclusiones del Abogado General de 5 de abril de 2017
Teniendo en cuenta la jurisprudencia reiterada mencionada, no puede negarse que la normativa húngara, tanto en la fecha de la primera resolución como en la de la segunda, constituye una restricción a la libre prestación de servicios. En ambas fechas se obligaba a Unibet a someterse a un procedimiento de autorización. La existencia de un procedimiento de autorización basta para considerar que existe una restricción. Todas las demás cuestiones, en particular, las relativas a las condiciones y modalidades del procedimiento de autorización, deben examinarse en el contexto de una posible justificación.
En primer lugar, conviene recordar que ni un monopolio estatal en cuanto tal es contrario al artículo 56 TFUE ni dicha norma exige a los Estados miembros que liberalicen los mercados en el sector de las apuestas. (11) El Gobierno húngaro parece partir de la idea de que en el presente asunto existe un monopolio. No obstante, a mi juicio, de la petición de decisión prejudicial se desprende que el órgano jurisdiccional remitente considera que no existe monopolio alguno.
miércoles, 28 de junio de 2017
La igual dignidad humana como fundamento moral del juicio de proporcionalidad
Lo más valioso de la teoría de Dworkin que ve los derechos como “triunfos” es que proporciona un fundamento moral al Derecho basado en la dignidad, la libertad y la igualdad de los individuos. Una dificultad se presenta, no obstante, para cohonestarla con la dominante idea de la ponderación y la proporcionalidad como mecanismos para resolver los conflictos entre derechos. Dice el autor que la doctrina de la ponderación no proporciona, sin embargo, fundamentos morales y, en efecto, la doctrina de Alexy que ve los derechos fundamentales como “mandatos de optimización” es una teoría formal, no basada en la moralidad.
El término “triunfo” es desgraciado porque indicaría que un derecho fundamental no podría ser nunca “derrotado” aunque se enfrente a otros derechos fundamentales. En realidad, dice Möller, el término es equívoco porque Dworkin califica así los derechos fundamentales en relación con la actuación del Estado para avanzar intereses de la comunidad, esto es, intereses generales no el bienestar ni los derechos de (otros) individuos. Por tanto, Dworkin no utilizaría la idea de “triunfos” para resolver los conflictos entre derechos fundamentales a otros. Dworkin señaló que todos los individuos tienen derecho a que el Estado les trate con dignidad. La dignidad humana tiene dos componentes: uno intrínseco – el igual valor de las vidas de todos los individuos – y uno extrínseco que puede equipararse al llamado derecho al libre desarrollo de la personalidad, esto es, a “ejercitar el propio juicio respecto al tipo de vida” que uno quiere llevar. De estos principios tan abstractos – nos cuenta Möller – Dworkin atacó problemas muy concretos (por ejemplo, si hay un derecho al aborto o el nivel de protección que merece la libertad de expresión o la eutanasia). Pareciera que Dworkin
Resistencia al concurso de prenda de créditos futuros: devolución de IVA
Foto, Miguel Morenatti @MiguelMorenatti
En esa sentencia (de 18 de marzo de 2016), a la que nos remitimos en extenso, tras recordar lo que habíamos declarado en las sentencias 125/2008, de 22 de febrero , y 650/2013, de 6 de noviembre , con relación a la cesión de créditos futuros, afirmamos, en lo que aquí interesa, que los créditos garantizados con una prenda de créditos futuros no existentes en el momento de declararse el concurso, pero que derivaban de relaciones jurídicas existentes antes de la declaración del concurso, han de considerarse resistentes a este y otorgan a tales créditos la calificación de créditos con privilegio especial, aunque el crédito pignorado haya nacido tras la declaración de concurso.
En la posterior sentencia 180/2017, de 13 de marzo, abordamos la cuestión de la pignoración de los créditos consistente en devoluciones por parte de la AEAT y su resistencia al concurso. Declaramos en esta sentencia: «[...] los créditos consistentes en las devoluciones de ingresos que pudiera acordar la AEAT solo pueden considerarse derivados de una relación jurídica preexistente a la declaración de concurso en los casos en que el hecho imponible del impuesto respecto del cual se haya acordado la devolución de ingresos se ha producido antes de la declaración de concurso. Este criterio concuerda con el establecido para la calificación como crédito concursal o crédito contra la masa de los créditos derivados de las facturas rectificativas del IVA en las sentencias 701/2011, de 3 de octubre , y 486/2013, de 22 de julio , entre otras».
La consecuencia de lo expuesto es que la prenda de los créditos a la devolución del IVA del ejercicio 2009, al derivar de una relación jurídica preexistente a la declaración de concurso, es resistente al concurso de UCASA, que fue declarado por auto de 30 de abril de 2013, por más que la resolución del TEAR que estimó la impugnación del acuerdo administrativo que denegaba en parte dicha devolución hubiera sido dictada con posterioridad a la declaración de concurso.
Peleas entre corporaciones y competencia desleal
Un colegio de dentistas demanda por competencia desleal a un colegio de protésicos dentales (¡tenemos más colegios que cerezas!) que había adoptado un acuerdo por el que
aprobaba el modelo de placa identificativa para los establecimientos de sus colegiados, con el siguiente contenido: «Consulta protésico dental / prótesis adaptadas al paciente-cliente a partir de las prescripciones de facultativo / dispensación directa al paciente / (nombre del colegiado) colegiado nº (x) / número de autorización sanitaria de laboratorio (xxx) / horario de atención al público de xxx a xxx de xx a xx y de xx a xx horas».
Los dentistas decían que esa mención (“dispensación directa al paciente”) y la referencia a “consulta” constituían una infracción del art. 15 LCD porque se infringía la norma sobre competencias profesionales de los dentistas. En las tres instancias, los dentistas pierden y los dentistas no recurren la afirmación de la Audiencia según la cual no había existido ni engaño ni confusión. El Supremo resume así por qué (el abogado de los dentistas habrá pasado un mal rato):
No habiendo cuestionado en casación la decisión de la Audiencia Provincial de rechazar la existencia de engaño o de confusión, el demandante no puede pretender que exista una infracción del art. 6.2 RD 1277/2003 , que no establece ninguna regulación sustancial de la competencia, sino que supone una concreción en el ámbito sanitario de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal , que prohíbe los actos de engaño. De atender a la pretensión mantenida en el recurso, esta sala tendría que decidir si ha existido un acto de engaño cuando la decisión adoptada por la Audiencia Provincial sobre tal cuestión ha resultado consentida por la parte demandante, puesto que no ha formulado recurso de casación contra la desestimación de la pretensión fundada en la existencia de actos de engaño y de confusión de los arts. 5 , 6 y 7 de la Ley de Competencia Desleal.
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2017.
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